组织卖淫罪与协助组织卖淫罪关系密切，构成相似，容易混淆，尤其是涉及到组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的界分问题，“同案不同判”的现象突出，成为司法实践中的一个法律适用难题，正确界定两罪对于提高办案质量意义重大。

　　一、两罪确立的历史回顾及启示

　　1979的刑法既没有组织卖淫罪，也没有协助组织卖淫罪。两罪都是从1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第一条，吸收改为刑法的具体规定的。该决定对两罪的罪状没有详细阐述。鉴于此，为了更好执行该决定，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》将组织他人卖淫罪解释为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，并将协助组织他人卖淫罪解释为“在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为”，同时还强调“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则”。由上述罪名的演变可知，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪属于法律规定上的两罪和实质上的共同犯罪的关系，两罪是以在组织卖淫共同犯罪活动中的不同分工来划分的，协助组织卖淫行为本来是组织卖淫的帮助行为，协助组织卖淫的正犯原本是组织卖淫的帮助犯，协助组织卖淫的成立以存在组织卖淫为前提。立法之所以将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来，最根本的原因是对罪责刑相适应的刑法基本原则的落实，防止对协助组织卖淫行为人刑事处罚的畸重畸轻。

　　二、两罪界分的三大学说及评析

　　在刑法理论抑或司法实践中，界分两罪的主要学说无外乎作用说、分工说和折中说。作用说是根据行为人在共同犯罪中的作用来界定组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。虽然我国刑法分则没有将组织卖淫罪规定为必要共同犯罪，但是从司法实践来看，因为组织卖淫活动通常是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为，作用说认为应当将整个组织卖淫活动看成一个整体，将起主要作用的组织者认定为组织卖淫罪，将起次要或辅助作用的从犯定性为协助组织卖淫罪。作用说一方面背离了上文所阐述的组织卖淫罪中帮助犯正犯化的立法目的，另一方面在实践中容易出现判断的随意性和不确定性，因为作用标准本身就无法有一个确切的衡量标准，最终会落入“仁者见仁、智者见智”的窠臼。分工说认为界分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，应当以各行为人在整个组织卖淫活动中的分工为标准。在共同犯罪中，按照分工来分，共同犯罪人可以分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯，其中对于组织卖淫犯罪活动中的帮助犯，应当以协助组织卖淫罪论处，对于组织卖淫犯罪中的实行犯、组织犯和教唆犯，应当以组织卖淫罪论处。在组织卖淫的共同犯罪活动中，每个人的分工是客观的，所以分工说不仅符合立法本意，而且在实践中具有可操作性。折中说认为两罪只有相对的界限，在组织卖淫罪情节一般的情况下，以分工说界分两罪，在组织卖淫罪情节严重的情况下，以作用说区分两罪。折中说含有作用说的天然缺陷，在司法实践中更容易造成“同案不同判”的问题。

　　三、组织卖淫罪不存在组织行为的构成要件化

　　组织卖淫罪的实行行为是组织行为，但是该组织行为与组织犯的组织行为不同，司法实践中部分办案人员自觉或不自觉地将组织卖淫罪的实行行为理解为组织犯的组织、领导和策划卖淫活动，于是出现了仅将首要分子认定为组织卖淫罪，而对于参与管理卖淫人员及卖淫活动的行为人均认定为协助组织卖淫罪的现象。这极大地缩小了组织卖淫罪的成立范围，是值得警惕的现象。就其实质来看，该种观点混淆了刑法总则组织犯的组织行为与刑法分则的实行行为的区别，组织卖淫罪中的组织犯是组织卖淫共同犯罪活动的发起者、策划者和指挥者，是共同犯罪中参与犯罪活动最深、危险性最大的共同犯罪人，其位于实行犯的背后，实施的是对组织卖淫活动的组织、领导、指挥和策划，并不亲自实施刑法分则规定的组织卖淫罪的实行行为，因而在行为性质上是一种非实行行为。因为组织卖淫罪是任意共同犯罪，并不存在组织行为的构成要件化或实行行为化。这一点与属于必要共同犯罪的组织黑社会性质组织罪以及组织恐怖组织罪不同，后者存在组织行为的构成要件化或实行行为化，应该说刑法分则对这两类犯罪的规定有其特殊性，因为这两类犯罪具有极大的社会危害性，一旦等到相关组织成员对社会造成实质危害后果再去追究其刑事责任，必然造成难以弥补的损失。刑法分则处于社会防卫的立场，将此类组织行为实行行为化，从而规定为独立的罪名，而不适用刑法总则关于组织犯的规定，以达到严密刑事法网的目的。

　　四、分工说的有效运用

　　有效运用分工说的关键是准确区分组织卖淫犯罪活动中的实行行为和帮助行为，而这其中的重心又是对组织卖淫罪实行行为的正确把握。对组织卖淫罪实行行为的认定要立足于我国以社会危害性为中心所构建的犯罪论体系以及刑法分则体系的具体语境，贯彻罪行法定原则。通说认为直接实施符合构成要件的行为是实行行为。虽然组织卖淫罪的罪状是简单罪状，但是司法解释做了进一步的明确规定，将其解释为“管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，由此可见组织卖淫罪的实行行为是管理或控制多人从事卖淫的行为。对于管理控制卖淫人员及卖淫活动的行为，应认定为组织卖淫的实行行为，而对于从事与上述活动无关的行为，则应考虑是否是组织卖淫的帮助行为。实行犯与卖淫人员之间存在的管理与被管理或控制与被控制关系，是组织卖淫罪的实行行为与协助组织卖淫罪的协助行为的核心和本质区别所在。这种管理或控制关系具体表现为以下两个方面：一是对卖淫者人身自由的控制，通过制定上下班制度、请旷假制度或者通过扣押卖淫人员的财物、证件等，以维系卖淫组织者与卖淫人员的管理或控制关系。二是对卖淫活动的控制，决定卖淫地点、卖淫时间、卖淫的对象、卖淫项目、卖淫的价格、卖淫所得分成方式等，以保障卖淫活动的有序开展。理论总是清晰的，但是现实中的案例往往是复杂的。从实践中的案例来看，对于组织卖淫的行为人尤其是组织卖淫罪中的从犯，在其实施组织卖淫行为时，往往也同时实施了性质上属于协助组织卖淫的行为，两种行为经常交织在一起。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，应当承认该行为分别触犯了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。考虑到行为人是基于组织卖淫这一同一的犯罪目的，两类行为之间密切相关，具有牵连关系，应当按照牵连犯从一重罪的处断原则，以组织卖淫罪一罪定罪处罚。