王元鹏

　　近年来，在东南沿海地区走私伪劣香烟犯罪活动较为猖獗，从查获的案件来看，这些伪劣香烟多来自东南亚，犯罪分子在海外建立工厂生产伪劣香烟并贴上国内知名香烟品牌的商标，再通过海上走私入境。由于行为人走私的是伪劣烟，在实务中关于此种行为如何定罪容易产生争议，主要有走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪四种观点。笔者认为，走私伪劣烟的犯罪行为构成走私普通货物、物品罪，而非走私国家禁止进出口的货物、物品罪，如果行为人走私犯罪既遂后再在境内转手将伪劣烟另行销售给第三人，则构成生产、销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪。

　　走私伪劣烟不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪

　　第一，走私类犯罪是行政犯，走私行为首先是行政违法行为，当走私偷逃税额或者情节达到一定程度符合入刑标准时则构成犯罪，相关行政前置法是认定走私类犯罪构成要件的重要参考要素。根据商务部、海关总署2019年12月10日印发的《自动进口许可管理货物目录》，烟草属于自动进口许可管理货物种类，烟草名录下又分18个小类，包括卷烟、雪茄烟、未去梗的烤烟，甚至烟草废料都在其中。也就是说，烟草属于国家允许进出口的普通货物，而非国家禁止进出口的货物，实务中被查获的走私伪劣烟大多是非法生产的卷烟，伪劣烟在自然属性上也属于烟草，之所以被鉴定为伪劣烟，主要是其非法冒充正规香烟的品牌，属于以次充好行为，但国家不以烟草质量好坏作为是否允许进出口的标准，只要是烟草就不属于国家禁止进出口的货物。走私伪劣烟和走私正规烟都是走私烟草的行为，构成走私普通货物、物品罪，而非走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

　　第二，走私伪劣烟不适用“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《走私刑事案件解释》）第21条第1款的规定。《走私刑事案件解释》第21条第1款规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由于伪劣烟不属于国家限制进出口的货物、物品，故不适用该条款的规定，如果走私伪劣烟偷逃税额达到入罪标准，则构成走私普通货物、物品罪，如果偷逃税额达不到构罪标准，则不构成犯罪，不能以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪。

　　走私行为不能被扩大解释为销售行为

　　走私行为不能被扩大解释为刑法意义上的销售行为，虽然走私的目的是为了非法交易，但不能混同于销售，故走私伪劣烟行为本身不构成生产、销售伪劣产品罪。

　　第一，从文义解释的层面上讲，走私和销售有不同的含义，根据《现代汉语词典》关于走私和销售的定义，走私是指“非法运输物品，逃避检查，偷税漏税”，销售是指“卖出货物”。

　　第二，生产、销售伪劣产品犯罪和走私犯罪侵犯的法益不同。生产、销售伪劣产品罪侵犯的法益是国家对市场商品质量的管制制度，走私犯罪侵犯的法益是国家的货物、物品出入境管理和关税制度。在刑法编制体例上，生产、销售伪劣产品罪和走私犯罪各自被编为刑法第三章中独立的小节，也说明两类犯罪侵犯的法益有所不同。

　　第三，如果走私行为人将伪劣烟走私入境后再在境内转手另行销售给第三人，则行为人实施了走私普通货物、物品和销售伪劣产品两个行为，两个行为属于手段行为和目的行为关系，构成牵连犯，生产、销售伪劣产品罪的法定刑比走私普通货物、物品罪重，按照从一重定罪的法理，此种情况定生产、销售伪劣产品罪。

　　销售伪劣烟不构成非法经营罪

　　第一，走私犯罪侵犯的法益是国家的货物、物品出入境管理和关税制度，而非法经营罪侵犯的法益是市场秩序，走私犯罪和非法经营罪构成要件没有交叉竞合关系，走私伪劣烟不符合非法经营罪的构成要件，如果仅有走私伪劣烟的行为，显然只构成走私普通货物、物品罪。

　　第二，如果行为人将伪劣烟走私入境后再在境内转手另行销售给第三人，也不构成非法经营罪。虽然销售行为属于经营行为，但非法经营罪仅规制无证销售正规烟的行为，其保护的法益是国家对烟草的专营、专卖制度，而国家专营、专卖的烟草仅指正规烟，故销售伪劣烟不宜以非法经营罪定罪。

　　此外，非法经营罪相对于走私普通货物、物品罪和生产、销售伪劣产品罪而言属于轻罪，销售伪劣烟的社会危害性显然要大于无证销售正规烟，以生产、销售伪劣产品罪定罪更符合罪责刑相适应原则。

　　（作者单位：浙江省温州市人民检察院）