□对于在境内设立虚拟货币永续合约交易平台行为的定性，应从平台运行和获利模式等入手进行实质性审查，准确界分金融投资与犯罪、此罪与彼罪。一方面，要穿透“金融投资”之表象，审查赌博核心特征；另一方面，要紧扣“赌局结果偶然性”，辨析诈骗与赌博犯罪，同时要坚持罪刑法定，审慎适用非法经营罪兜底条款。

　　虚拟货币永续合约交易，是以虚拟货币为基础，采用保证金与杠杆交易模式，通过周期性资金费率机制锚定虚拟货币价格，在多空双方间结算价差，用户可通过判断价格涨跌选择做多或做空，无到期日且无需交割的合约交易。目前，我国对虚拟货币发行、现货及衍生品交易等全部相关业务，均明确规定为非法金融活动并全面禁止。但仍有人披着“金融投资”外衣，通过开设虚拟货币永续合约交易平台组织赌博活动。

　　实践案例及定性争议

　　以韩某某、高某开设赌场案为例。2020年下半年，由被告人韩某某、高某出资，唐某某（在逃）组建技术、运营团队，开发某虚拟货币永续合约交易平台，两被告人将自己所控制的公司虚拟货币钱包服务和区块链浏览器接入该平台，用于虚拟货币的存储、结算。用户下载该交易平台App后，以在其他平台兑换的泰达币（USDT）进行充值，购买比特币（BTC）、以太币（ETH）等币种的虚拟货币永续合约，选择涨跌幅度和交易金额，并可添加5倍至150倍杠杆，买入后不可更改交易内容，合约无到期时间，用户可以随时平仓，平台收取交易手续费。平台对接外部交易所的行情数据，当保证金触及预警线时，系统强制提示加仓；用户若未及时响应，平台即执行强制平仓，并将平仓亏损转化为自身收益。

　　该案系借开设永续合约交易平台之名，行组织赌博活动之实的案件。对于此类案件，如何清晰划定金融投资与赌博行为的边界，准确进行刑法定性，成为司法实践中的疑难问题。实务中存在三种定性意见：第一种意见认为，缺乏合规制度保障的虚拟货币永续合约交易，已异化为“赌小幅单边行情”的投机工具，公开设立经营虚拟货币永续合约交易平台，构成开设赌场罪；第二种意见认为，虚拟货币合约交易与期货交易高度相似，未经国家有关主管部门批准擅自开展期货交易活动，构成非法经营罪；第三种意见认为，涉案平台没有现货交易功能，对部分主流交易所现货交易数据加权处理后进行展示，甚至通过修改后台数据增加赢面，构成诈骗罪。

　　对于在境内设立虚拟货币永续合约交易平台行为的定性，应从平台运行和获利模式等入手进行实质性审查，准确界分金融投资与犯罪、此罪与彼罪。

　　穿透“金融投资”之表象，审查赌博核心特征

　　一是审查是否具有射幸性和以小博大的特征。赌博活动的核心在于其射幸性，即胜负主要取决于行为人无法控制的偶然因素，而非参与者的知识、经验、技能和智力判断等，且参与者支付的费用系“以偶然事件为条件的财产变动机会”，这也是境外合规的虚拟货币永续合约平台与赌博平台的区分关键。境外合规的虚拟货币永续合约在市场供需关系基础上，通过资金费率机制实现合约价格与现货价格的动态锚定。当合约价格高于指数价格时，多头向空头支付资金费率；反之，则由空头向多头支付，确保价格的合理区间。从长期看会呈现阶段性波动规律，境外合规的平台提供的资金杠杆倍数通常较为有限，且持仓越高，能配置的杠杆倍数越低，强制平仓线越高，以保护用户不被瞬间爆仓。但涉案平台93.76%的交易都配置了100倍至150倍的超高杠杆，且设置所有交易强制平仓线均为50%，导致极小的价格波动即可触发平仓。如选择加100倍杠杆，价格反向波动1%就可能被强制平仓。对以太币、泰达币等高波动性的虚拟货币永续合约交易，高杠杆带来极低容错率，几乎等于“赌短期小幅单边行情”；而高倍杠杆带来的高倍回报可能性，激发了参与者的投机心理，使交易异化为纯粹的“押注偶然结果”，而非基于专业知识进行金融衍生品投资交易，具备赌博的核心射幸特征，本质上与“押大小、赌输赢”的传统赌博行为无异。

　　二是审查平台的获利模式。境外合规的永续合约交易平台主要通过为客户提供交易平台、撮合交易双方，收取固定的与金融中介服务市场费率水平相当的交易手续费，平台不是交易对手方。而涉案平台不仅通过收取手续费持续获利，还充当庄家与交易参与人进行对赌。与期货交易有统一价格不同，虚拟货币及衍生产品交易的各平台价格存在差异，这也使得行为人短期操控价格成为可能。涉案行为人为了提高强制平仓概率，修改部分K线数据，其盈利逻辑并非基于真实市场撮合与风险分散，而是依托“手续费+提现费+自动强平机制”将用户本金亏损直接转化为平台收益。

　　三是审查是否形成从投注到兑付的完整资金闭环。具有射幸性的活动若仅具有单向消费属性不是刑法中赌博犯罪的规制对象，构成赌博类犯罪需以“贵重款物”反向兑换，如筹码兑钞、积分回收、担保变现等，形成“法定货币—虚拟货币—射幸活动—虚拟货币—法定货币”的完整资金闭环。有观点认为，涉案平台以泰达币进行充值、结算，未提供泰达币与人民币兑换服务，未形成完整资金闭环，不能认定为赌博平台。笔者认为，我国的相关规定已认可虚拟货币是“特定的虚拟商品”，其具备财产属性，一些地区也对刑事案件中涉案虚拟货币的处置出台了工作指引。泰达币是虚拟货币中的稳定货币，它锚定美元发行，每发行一个泰达币即在美元金融机构存款一美元，且泰达币被许多国家纳入金融体系监管，用户能够在短时间内通过境外交易平台将泰达币变现。由此可以看出，泰达币具有价值稳定和高流通性特点，随时可以兑换成法定货币，故应认定为与现金、有价证券具有相当价值属性的“贵重款物”，认定赌博资金闭环不以法定货币直接参与为必要，只要虚拟资产具备稳定价值、可快速变现且实际用于投注与兑付，即符合“以财物为赌注”的本质。

　　四是审查是否具备经营性和对赌局的控制性。区分赌博罪和开设赌场罪的核心在于平台是否具有经营性和对赌局的控制性。应综合审查场所或平台是否对不特定的参与者开放，是否具有持续性和组织性，平台是否对赌博场所或空间、赌博规则及赌资流转进行实质支配与管理。涉案平台以虚假宣传广泛揽客，构建多层级代理并配置高达85%的返佣机制，持续招募不特定公众参与，平台上线后持续运营，累计注册用户7万余人，活跃用户3万余人，呈现出高度的经营性特征。涉案平台通过自主设定杠杆区间、垄断行情数据接入端口、控制强制平仓算法，实质性地垄断了风险判定与资金结算环节；平台对博弈规则、资金流向与盈亏结果具有控制力，符合开设赌场罪中“庄家坐庄、设定规则、抽头渔利”的行为特征。

　　紧扣“赌局结果偶然性”，辨析诈骗与赌博犯罪

　　有观点认为，涉案行为人有修改K线的行为，应当认定为诈骗罪。诈骗是以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取财物的行为。开设赌场罪中，行为人常通过“控盘”“出老千”提高胜率，但区分两罪的关键在于欺诈手段是否彻底排除了结果的偶然性。若欺诈仅系优化庄家胜率、未改变博弈本质，赌局仍保留偶然性，则仍属赌博范畴；若欺诈使输赢结果在事前即可确定，欺诈手段完全操控赌局，使输赢丧失不确定性，则属于以赌博为名行诈骗之实，构成诈骗罪。该案中，韩某某等人虽存在修改后台数据、人为提高强制平仓概率等行为，但该行为系零散实施、未形成固定算法模型，且用户仍可基于真实行情波动选择多空方向，赌局结果仍保留高度偶然性，未超越开设赌场罪的构成要件射程，不宜升格认定为诈骗罪。

　　坚持罪刑法定，审慎适用非法经营罪兜底条款

　　有观点认为，虚拟货币永续合约交易与合法的期货交易并无本质区别，在我国，开设虚拟货币永续合约交易平台的行为，公安机关大多也是以非法经营罪移送审查起诉（包括韩某某案）。笔者认为，非法经营是行政犯，“违反国家规定”是构罪前提。我国刑法将未经国家有关主管部门批准非法经营期货的行为规定为非法经营罪，韩某某案案发时规定“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”的中国人民银行等10部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（已废止）是以部委名义发布，其是否属于刑法意义上的“国家规定”尚存争议，难以作为认定非法经营罪的前置法依据。

　　此外，涉案虚拟货币永续合约交易并非期货交易。期货合约是有到期时间的标准化合约，期货合约到期后存在标的物交割、权利转移的法定环节，期货交易服务实体经济、对冲市场风险，而永续合约无到期限制且平台24小时运营，涉案交易仅为虚拟货币涨跌，无任何权利行使、转移行为。并且，我国允许经批准的期货交易，但全面禁止虚拟货币永续合约交易，因此不能将虚拟货币永续合约交易简单等同于期货交易。另外，对于不符合刑法第225条第1项至第3项规定的行为，是否可以适用第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应从严把握，只有在司法解释明确规定的情况下才能以非法经营罪论处，在缺乏司法解释规定时，不能以非法经营罪规制。如认为应当认定为非法经营犯罪的，也应作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。