近年来，人工智能技术飞速发展，带来知识产权保护的新课题，包括AI生成物的可版权性、权属认定、侵权责任归属等。司法实践中，对上述问题的探讨主要集中于民事领域，但随着时间推移，也逐渐有一些案件进入刑事领域，相关问题关系罪与非罪、此罪与彼罪认定。例如，对于使用AI软件对权利人图片作品进行加工、生成新的图片内容并加以商业利用的行为，既涉及对利用AI作为工具的行为性质认定，也涉及对AI生成内容能否作为作品予以司法保护的问题。

　　当前，人工智能在本质上仍然是人类研发、控制的工具和技术手段，没有独立的意识，不具有作为犯罪主体应当具有的辨认能力和控制能力，不能成为独立的犯罪主体。对于利用AI实施的犯罪认定，仍未脱离现行刑法体系，应在坚持犯罪构成要件的基础上，充分考虑AI技术发展状况和使用特点，依法运用法律解释方法，以有效应对利用AI技术实施犯罪的相关问题。在认定是否构成侵犯著作权罪时，应当坚持该罪的构成要件，即行为人以营利为目的，未经权利人许可，故意实施刑法第217条规定的复制发行、通过信息网络传播等侵犯著作权的行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节。

　　认定利用AI“图生图”行为是否构成侵犯著作权犯罪，首先应当关注利用AI生成图片是否构成新的美术作品，是否具有成为作品最低的独创性。或者说，是对被侵权作品的复制，还是创作出新的美术作品；或者在原有作品的基础上增加了新的具有独创性的表达性要素，进而构成演绎作品。此时，我们并不关注AI生成物是否有资格成为作品，或者是否必须限定为人类主导创作过程、决定表达性要素，而是看AI生成物是否具有最低程度的独创性。如果AI生成物不具有独创性或者独创性不足，被认定与权利人作品构成相同或者实质相同，也就是构成复制关系，则进入到下一个逻辑步骤，分析是谁实施的复制发行行为，是否具有主观故意，是否达到情节严重程度。

　　笔者认为，著作权法保护的是人的创作成果，目的是激励人的创作行为、促进文化繁荣发展。AI生成物是否构成作品，关键是看其中是否体现了人的独创性表达，反映了人的智力活动、情感表达、审美判断与个性化选择。如果AI生成物与权利人作品之间不构成复制关系，不符合侵犯著作权罪的构成要件要求，没有犯罪客观行为，自然不可能构成侵犯著作权罪。同时，由于利用AI技术生成的图片本身具有独创性，如果他人未经许可复制、发行、网络传播，可能构成民事侵权。司法实践中已有多起侵犯人工智能生成物著作权民事案件，主流观点采取折中说，对于高人类贡献、具有独创性的生成物，倾向于认定具有可版权性，能够作为作品。例如北京互联网法院判决的国内“AI文生图著作权第一案”（即李某诉刘某侵害作品署名权和信息网络传播权纠纷案）、江苏省常熟市法院判决的“伴心”案（即林某与某技术公司等著作权侵权纠纷案）等。

　　再回到刑事认定逻辑。如果认定AI生成物与权利人作品之间构成复制关系，客观上有侵犯著作权行为和危害后果发生，则要进一步审查认定责任主体。此时，需要充分考虑AI技术的自主性、学习性，以及操作者、使用者对AI生成过程的干预和控制程度。如果操作者、使用者并未提出明确的侵权要求，未设置复杂的提示词、反复修改，对生成内容未实施实际控制和主导，而是由AI模型一键生成，就要转而关注模型运算逻辑、数据训练中是否可能存在侵权行为。当然，也不宜轻易启动对模型开发者的刑事责任追究，应当保持足够的刑法谦抑性，在保护权利和激励创新之间寻求平衡。

　　例如，福州市某品电子商务有限公司（下称某品公司）自2019年设立以来，以“来图定制”方式批量生产拼图。罗某林作为该公司实际控制人，未经著作权人许可，与姚某渊等人共谋，指使他人使用某开源AI软件处理热门图片，再将处理后的图片制成拼图，通过网络店铺对外销售牟利。经查，该店铺销售的多类拼图图样与张某等人享有著作权的美术作品关键元素一致，属于实质相同。罗某林等人共计销售侵权拼图产品3000余件，非法经营数额27万余元。经北京市通州区检察院依法提起公诉，法院以侵犯著作权罪判处某品公司罚金10万元；判处被告人罗某林等四人有期徒刑一年六个月至十个月不等，各并处罚金。

　　对于该案的分析，可按照前述的逻辑予以展开。

　　首先，关注涉案图片与权利人图片之间是否构成复制关系，也即是否属于相同或者实质相同。经细致比对，利用AI生成的被用于制作拼图的图片与原作品在轮廓、构图、线条、元素分布等要素上的表达只有极小比例的不一致，不足以产生新的审美意义，不构成新的作品，可以认定两者构成复制关系。

　　其次，关注谁实施了复制发行行为。如果用户只是笼统提出要求，比如，要求生成一张风景画，没有复杂的提示词、参数设置，无侵权直接目的，完全由AI自行生成侵权图片，就难以认定用户有侵权故意。此时，只能看后续使用行为是否构成非法复制发行、通过信息网络传播，如是否明知该图片侵权仍用于制作拼图销售。如果用户有明确的侵权目的，通过复杂的提示词、参数设置，明确指向生成侵权图片，或者虽然没有设计复杂提示词、调整参数、多轮迭代、后期修改，但要求AI利用原作品生成侵权图片，则可能被认定用户主导了侵权行为。

　　就本案而言，人工智能画师在被告人姚某渊的指使下按要求使用某开源AI软件，导入他人美术作品后选择“图生图”，输入“去除水印”“清晰化”等简单指令，并未进行重构色彩、调整风格的参数设置，并未改动原作品的核心构图和标志性元素。尽管人工智能模型在技术实现效果上可以生成多样化图片，但在上述指令下，AI生成图片在整体构图的排列布局、核心元素的形态位置，以及关键线条的粗细走势等方面与输入图片高度重合，仅在局部细节有细微差异，而这些细微差异并未改变原作品的独创性表达。生成多张图片后，姚某渊在图片中选择与原图最为相似的一张，调整像素后直接制作为拼图售卖。该选择行为恰恰印证了行为人刻意追求与原作品实质相同的主观意图，其目的在于复制而非创作。综合全案证据可以证实，姚某渊具有侵犯著作权的直接故意，主导了侵权行为和危害结果，AI软件只是犯罪工具，应当追究姚某渊等人侵犯著作权的刑事责任。

　　本案中利用AI模型“图生图”的人工智能“含量”不算高，与利用传统的修图软件对权利人作品稍加修改并无本质不同，只是修图工具更加便捷而已，判断AI生成图与原图构成复制关系并不太难。在人工智能“含量”更高的“图生图”案件中，关键仍是判断AI生成物是否具有区别于原图的独创性。在该问题上，笔者认为，应当秉持比人工修改更严格的判断标准。如前所述，著作权制度保护的是创作者的创作热情、创新动力，在人工智能时代，人类的原创作品能够轻易被人利用AI模型模仿、修改。以美术作品为例，人类画家作画要投入感情、需要绘画技巧，反映其审美、志趣等，带来的贡献是对人的感染和熏陶。而以AI“图生图”却简单得多，是否能达到人的创作要求，应当持更审慎态度。具体而言，在利用AI模型“图生图”这一场景下，要考虑原图是仅作为参考素材，还是作为创作核心，是用户的人类智力投入占主导，还是模型自动生成占主导。具体的判断标准，有待司法实践中逐步完善相关认定规则。